.Recientemente asistí a un seminario organizado por el Instituto Fe y Libertad, en el que se leyeron algunos textos que inspiraron a la reflexión y la sana discusión. De la mano de algunos textos y de las aportaciones de los contertulios, en el mencionado seminario, quisiera esbozar algunas ideas sobre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico. 

Con bastante fundamento podemos sospechar que todos los hombres, conscientes y libres guardan en sus mentes, explícita o implícitamente, una noción de justicia. «Esto es mío», «eso no te corresponde», «deberían castigarlo», «lo justo es que lo premien por lo que hizo»; estas son frases que podemos escuchar en el día a día y todas tienen que ver con la justicia. Con palabras de un conocido filósofo inglés:

Algún principio del bien y del mal es reconocido por todos los hombres, y . . . no hay ninguna nación tan salvaje y tan alejada de los sentimientos humanos que no posea alguna noción de la virtud y del vicio y de alguna conciencia de la alabanza y de la censura. (Locke, 1664)

¿Quién define lo que es justo y en qué momento?

Algo intrínseco debe haber en el hombre porque desde que el hombre es hombre se organiza en sociedad. Podemos sospechar que en tiempos remotos las sociedades funcionaban sin unos códigos o unas leyes que estuviesen escritas, pero sin duda la propia experiencia y la memoria colectiva hacía que hubiese normas de conducta recordadas de modo oral de generación en generación. Seguramente hace mucho tiempo la palabra oral tenía más fuerza y más reconocimiento de lo que la tiene ahora en la sociedad, porque los contratos se hacían empeñando la palabra (oral) y sí era algo importante ante algunos testigos, pero sin dejar constancia escrita. Esto es lógico porque la escritura es algo que poca gente dominaba antiguamente; mientras que contratos e intercambios siempre han sido de uso común.  

Relaciones de intercambio, contratos o algo tan relevante personal y socialmente como lo es el matrimonio han existido siempre; y estas son relaciones de justicia que siempre han sido reconocidas públicamente sin necesidad de ponerlas por escrito y sin que hubiese tampoco una ley escrita más allá de la costumbre. Estimo que al no existir códigos o leyes escritas era más fácil pensar cómo deberían ser las cosas según se descubre un orden natural y no simplemente apelando a un código escrito y reconocido. Posteriormente a esa época ha venido a ponerse por escrito esas costumbres, entiéndase leyes, y los contratos entre particulares.

Los fundamentos del derecho

Al preguntarnos sobre los fundamentos del derecho, que es el que regula la vida en sociedad, surgen dos posturas contrapuestas: el iusnaturalismo y el positivismo jurídico. 

La primera vendría a decir que hay que reconocer que existe un orden en la realidad: leyes físicas, leyes biológicas y, ¿por qué no?, unas leyes que rigen las relaciones libres entre los hombres, consigo mismo y con Dios (normas éticas). Estas leyes se corresponden con la naturaleza de las cosas en sus distintas dimensiones; y una dimensión peculiar es la naturaleza libre del hombre, por lo cual, las «leyes» en este caso no se cumplen siempre. 

El positivismo jurídico, por otra parte, defiende que la única ley es aquella que procede del consenso. Idealmente sería la ley promulgada por la autoridad y puesta por escrito. Pero no pasa de ser un puro invento humano (Sellés, 2006). Ciertamente hay normas fruto del consenso y que son simple invento humano como las normas de tráfico. Verbigracia, circular por la derecha, o bien, por la izquierda es pura y simple convención. Pero, ¿podrá ser toda norma fruto únicamente de la convención de los hombres? Con otras palabras, ¿es posible sostener un positivismo radical?

Locke (1664) afirma: «Si el consenso de los hombres se tomase como regla de la moralidad, no habría en absoluto una ley de la naturaleza, o esta variaría de lugar en lugar» o de época en época, se podría añadir; y así, «una cosa sería moralmente buena en un sitio, y mala en otro; y los vicios mismos se convertirían en deberes». Cosa que tristemente vemos que ocurre en nuestras sociedades hoy en día. Antes se penalizaba el aborto (quitar la vida a un ser humano en el vientre materno), hoy en día en algunos lugares se obliga al médico a practicar el aborto. Lo que antes era un delito hoy en día se dice que es un «derecho».

El filósofo es, debería ser, ingenuo y volver a sorprenderse de la realidad. Hay que denunciar que: «el conocimiento precede al consenso». Primero se piensa y después se decide, de otra manera, «una misma cosa sería al mismo tiempo causa y efecto, y el consenso de todos daría lugar al consenso de todos, lo cual es obviamente absurdo» (Locke, 1664).

Es la razón humana la que debe descubrir la realidad de las cosas, el bien y su modo de ser o naturaleza y solamente después decidir sobre ella. Únicamente se puede atribuir algo a alguien, en esto consiste la aplicación de la justicia, si antes se ha conocido y esto nunca es fruto del consenso sino del conocimiento.

Por si fuera poco, afirmar que la ley, toda ley, es únicamente aquella que es fruto del consenso es una afirmación que no ha sido consensuada antes. Parafraseando a Hegel, el consenso, como la lechuza de Minerva, siempre llega tarde.

El origen de la dicotomía

En este sentido, el papa Benedicto XVI, expuso magistralmente ante el Parlamento de Alemania cuál fue el origen del positivismo jurídico y con él de la pérdida de fundamento para las legislaciones actuales. En el fondo la separación entre ley natural y ley positiva proviene de la tesis que afirma: «entre el ser y el deber ser existe un abismo infranqueable» (2011). 

Para no caer en el absurdo y en la falta de fundamento hay que «abandonar el dualismo» que separa al ser y el deber ser; esto es, redescubrir la naturaleza de las cosas y darse cuenta de que existe un Legislador y que no da lo mismo tratar las cosas y las personas de una manera o de otra, aunque fuera de manera consensuada. El positivismo jurídico radical difícilmente podrá resolver preguntas como: ¿qué porcentaje constituye una mayoría?, ¿cuándo se ha alcanzado satisfactoriamente el consenso sobre algo?

Habría que reconocer que el hombre no se ha dado el ser a sí mismo, cosa que no me parece difícil, ya que nacemos sin darnos cuenta y, sin quererlo; y el mundo ya llevaba miles de millones de años. Ni tampoco es difícil darse cuenta de que el mundo tiene una armonía y un orden maravilloso que no se explica simplemente por una gran explosión hace más de 13 mil millones de años, y mucho menos que el orden se lo dé el propio hombre. La vida en todas sus formas es un ejemplo patente del orden de la naturaleza.

El fundamento de la ley positiva debe ser la ley natural. La tarea del hombre es descubrirla. Y esta ley debería ser la cota mínima, las vallas para no salirse del camino si es que se quiere llegar a la felicidad, pero ese mínimo, muchas veces negativo, no impide que el hombre en relación con los demás hombres tenga la posibilidad de un crecimiento amoroso sin límites que va mucho más allá de las frías relaciones de justicia.

Pienso que un hombre en su sano juicio no puede sostener de modo radical el positivismo jurídico. Tomando como fundamento el positivismo jurídico, haciéndolo todo legal, han existido hombres que condujeron al exterminio a muchísimas personas en la Alemania nazi. Con el positivismo jurídico radical se pierde la misma justicia, esa idea de justicia que aludíamos al inicio y que todos de alguna manera tenemos impresa en nuestros corazones. En el fondo, la comprensión del derecho, la ley y la justicia proviene de la misma concepción que se tiene del hombre y la sociedad. Las leyes deberían buscar el orden social, la aplicación de la justicia, pero el positivismo jurídico radical puede conducir a injusticias, precisamente lo contrario de lo que se busca.

Propuesta

En las leyes se juega el hombre y la misma sociedad, pero para tener leyes positivas sanas hace falta traer de nuevo a la mesa de diálogo a quienes las promueven, promulgan y defienden; esa ley que se descubre en la naturaleza de las cosas y en el modo de ser del hombre y de sus relaciones con los demás y con Dios.