¿Qué contiene una Constitución y cómo se reforma?

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Las opiniones expresadas en este espacio no necesariamente reflejan la postura del Instituto Fe y Libertad y son responsabilidad expresa del autor.

Por Juan Pablo Gramajo

En medio de las protestas que en semanas recientes han reunido a diversos sectores de la ciudadanía, algunos han planteado que su objetivo debería ser una reforma constitucional o, incluso, promulgar una Constitución totalmente nueva. ¿Es esto posible? ¿Es necesario? ¿Es conveniente? En este texto abordaremos las primeras dos preguntas. La primera, desde una perspectiva normativa. La segunda, a manera de opinión personal. La tercera queda a la libre discusión democrática de los ciudadanos y sus organizaciones, a la cual espero este texto pueda aportar en algo. 

Ante todo es necesario comprender la estructura y contenido de una Constitución. Según la teoría tradicional, las constituciones se dividen en una parte llamada dogmática, que establece los derechos fundamentales de las personas, y una llamada parte orgánica, que define la estructura y funciones del poder público. Actualmente se habla además de una parte procesal o práctica, que establece mecanismos para hacer valer la supremacía constitucional. En sentido estricto, la Constitución se refiere a la parte orgánica, pues es la que «constituye» la forma del estado. Sin embargo, históricamente ha sido de suma importancia la parte dogmática, por su función de consagrar derechos cuyo respeto se impone al poder público. 

Estos derechos nacen históricamente como derechos individuales, que se subdividen en civiles y políticos. (Podrían hacerse algunas precisiones terminológicas y conceptuales, pero no corresponden aquí). El pensamiento político y jurídico ha debatido si los derechos individuales civiles (que incluyen la vida, la libertad y la propiedad) pueden ser tutelados independientemente de la organización política que se adopte (monarquía, aristocracia o democracia, en la tipología tradicional), mientras los derechos individuales políticos se refieren a la participación del ciudadano en la cosa pública y, por tanto, corresponden a una organización política republicana y democrática.

Para algunas posturas, la participación ciudadana en el gobierno puede llegar a ser más bien una amenaza para los derechos individuales civiles bajo el concepto de tiranía de las mayorías, de donde enfatizan los derechos civiles por encima de los políticos o adoptan conceptos de republicanismo unidos estrechamente con los derechos individuales y la separación de poderes con frenos y contrapesos. Ya esos debates apuntan a un factor de primordial importancia para tener en cuenta al hablar de reformas o renovaciones constitucionales: la influencia de la organización política sobre la garantía de los derechos.

Después se desarrollan los derechos conocidos como sociales, económicos y culturales, a los que más recientemente se añade el concepto de derechos ambientales. Una diferencia principal entre los derechos individuales y los sociales es que los primeros señalan una esfera que el poder público no puede violar, mientras los segundos expresan ideales o valores cuya consecución el poder público debe promover. Es decir: respecto de la acción estatal, los derechos individuales tienen un sentido negativo y los sociales uno positivo. Esto, como es lógico, origina intensos debates sobre los límites de la intervención estatal en materias económicas vinculadas a derechos individuales como la propiedad privada y la libertad de industria, comercio y trabajo, o sobre las funciones que es adecuado atribuir al gobierno como administrador del erario, tales como salud y educación, contemplados como derechos sociales.

El jurista argentino Roberto Gargarella señala que el constitucionalismo latinoamericano, en general, se caracteriza por establecer catálogos generosos de derechos en las partes dogmáticas, mientras mantiene inalterables las partes orgánicas, en que predominan elementos presidencialistas, centralistas, que concentran el poder público en pocas manos y no siempre proveen adecuados mecanismos de control. Esto genera tensiones dentro de una misma sección de la Constitución (por ejemplo, entre derechos individuales y derechos sociales) o entre una sección y la otra (por ejemplo, una alta democratización en la atribución de derechos frente a poca democratización en el acceso al poder y su ejercicio). Por eso se refiere a la parte orgánica con su famosa metáfora de la «ala de máquinas».

En Guatemala, la Constitución vigente establece mecanismos para su reforma (artículos 277 a 281). La reforma constitucional puede ocurrir por dos vías: (i) Asamblea Nacional Constituyente, convocada por dos terceras partes del Congreso de la República, para reformar cualquier artículo relativo a derechos individuales o el propio artículo 278 que establece esta vía con ese objeto; (ii) Aprobación por dos terceras partes del Congreso de la República, ratificadas mediante consulta popular, para reformar cualquier otra parte de la Constitución distinta de los derechos individuales. 

La Constitución, al establecer estas diferentes vías según el objeto de la reforma, se refiere al Capítulo I del Título II del texto constitucional, que regula los derechos individuales civiles. En cambio, los derechos individuales políticos se regulan en otra sección de la parte dogmática (Capítulo III del Título II, Deberes y derechos cívicos y políticos). Parecería, entonces, que los constituyentes dieron especial relevancia a los derechos individuales civiles frente a los políticos. 

Sin embargo, es importantísimo recordar que la Constitución también establece (artículo 281) ciertos artículos que «en ningún caso podrán reformarse»: (i) el 140, que define al Estado como libre, independiente y soberano, organizado para garantizar los derechos y libertades de sus habitantes mediante un sistema de gobierno republicano, democrático y representativo; (ii) el 141, que consagra la soberanía popular y la separación de poderes; (iii) el 165.g), que permite al Congreso desconocer al Presidente si continúa ejerciendo el cargo una vez vencido su periodo constitucional; (iv) el 186, que establece prohibiciones para optar al cargo de Presidente o Vicepresidente; (v) el 187, que prohíbe la reelección presidencial; y, (vi) en general, toda cuestión referida a la forma republicana de gobierno y el principio de no reelección presidencial.

Esta protección especial a la forma republicana de gobierno y al principio de no reelección es una característica del constitucionalismo guatemalteco surgida por la experiencia histórica nacional. Irónicamente, quien proclamó a Guatemala como república fue después nombrado presidente vitalicio sin responsabilidad por sus actos oficiales, dando origen en la práctica a una situación casi monárquica. Después, durante la vigencia de la Constitución de 1879, se efectuaron varias reformas para prolongar en el poder a los presidentes llamados, en oxímoron, dictadores liberales. Esas ironías de la historia nacional, sumadas al conflicto armado interno peleado bajo constituciones que crearon un Estado formalmente anticomunista, son cruciales para comprender el porqué de la actual Constitución, surgida de un proceso de transición democrática y apertura política. 

Se observa, entonces, que la Constitución actual no se limita a dar protección especial a los derechos individuales civiles reservando su posible reforma a una Asamblea Nacional Constituyente, sino también protege —incluso más, porque las declara irreformables— la forma republicana de gobierno y la aspiración de evitar la prolongación en el poder. 

Con esto queda fijado el panorama general de una posible reforma constitucional en Guatemala. A mi entender, ninguno de los problemas que han causado malestar y ocupado la reflexión ciudadana en años recientes se debe a una incorrecta configuración de los derechos individuales. Por tanto, todos podrían, en teoría, atenderse mediante reformas constitucionales hechas por el Congreso y consulta popular. De hecho, esa es la vía idónea para entrar a la «ala de máquinas» de la Constitución. En concreto, existe cierto consenso de que las reformas primordiales que requiere el Estado son en materia de sistema de justicia, sistema electoral, servicio civil y contratación pública, independientemente de las formas y contenidos específicos que distintos sectores consideren apropiados al efecto. De ellas, en sentido estricto, solo la del sistema de justicia haría necesario reformar la Constitución. La electoral podría limitarse a la Ley Electoral y de Partidos Políticos, y las otras dos a nivel de sus respectivas leyes ordinarias. Por supuesto, esos temas también tienen aspectos de rango constitucional en que una reforma podría fortalecer o mejorar su diseño.  

Por eso he sido escéptico de las llamadas a una Asamblea Nacional Constituyente: no porque no considere que sean necesarias reformas constitucionales, sino porque estimo que las que lo son no se refieren a derechos individuales sino a la parte orgánica de la Constitución. En el orden constitucional vigente, una Asamblea Nacional Constituyente no está prevista para atender ese tipo de reformas. Algunos se preguntan si, una vez convocada, esa Asamblea podría efectuar reformas más allá de lo previsto en el artículo 278, incluso elaborando una Constitución por completo nueva. La respuesta exige comprender la diferencia entre el poder constituyente originario (que reside en el pueblo) y el poder constituyente derivado (ejercido para reformar la Constitución). El poder constituyente originario se delegó, en su momento, en la Asamblea Nacional Constituyente de 1984-85, que estableció la Constitución actual incluyendo sus mecanismos de reforma. La Asamblea prevista en el artículo 278, aunque se llame igual, es realmente un poder constituyente derivado, y como tal no podría sobrepasar los límites que el constituyente originario le impuso. 

Al menos como ejercicio hipotético se ha preguntado si, bajo el régimen constitucional en vigor, podría en cualquier escenario darse lugar a una Constitución completamente nueva. Una posible respuesta es que tendría que hacerse en dos etapas o fases: (1) reformar los artículos que actualmente regulan los mecanismos de reforma para ampliar las facultades de una Asamblea Nacional Constituyente (derivada), habilitándola para (2) elaborar una nueva Constitución. En todo caso, esa nueva Constitución no podría reformar lo consagrado en el artículo 281. Hay quienes han discutido si el 281 puede reformarse también. Yo estimo que no, pues se refiere a aspectos esenciales del orden constitucional. Algunos piensan que la insistencia en convocar una Constituyente se debería, precisamente, a que se pretende modificar la forma republicana de gobierno y los derechos individuales.  

Algunas de las propuestas se refieren a la convocatoria de una Asamblea Plurinacional Constituyente. Es una terminología no prevista en la actual Constitución, referida a integrarla con una representatividad más adecuada de los pueblos indígenas que conforman la población nacional. En efecto, uno de los riesgos que algunos señalan en convocar una Asamblea Nacional Constituyente conforme lo previsto en la Constitución actual es que, según el artículo 279, su elección sería igual a la del Congreso de la República. En consecuencia, una Constituyente así electa reflejaría los mismos vicios del sistema político existente, que es justo lo que se busca evitar o reformar. La respuesta, quizá, sería reformar primero la Ley Electoral y de Partidos Políticos, si se busca que una eventual Constituyente siempre se integre de igual manera que el Congreso. O bien, reformar el artículo 279, quizá como parte de esa «primera fase» de reformas que busque cambiar los propios mecanismos de reforma constitucional, pudiendo señalarse un método de integración específico para una Constituyente, sin remitirlo a la forma del Congreso. Estas reformas podrían facilitar la integración de instancias con mejor representatividad democrática.

Tales reformas convertirían al poder constituyente derivado casi en un constituyente originario, suponiendo que los límites señalados por el artículo 281 deben seguir respetándose por su carácter esencial. Ahora bien, cualquier poder constituyente, aún originario, no tiene un poder ilimitado. Desde algunas perspectivas filosóficas se dirá que está limitado por el derecho natural o por exigencias de la justicia. En algo más «aterrizado», encuentra límites en obligaciones asumidas por el estado mediante tratados y como miembro de comunidades regionales e internacionales. Así, por ejemplo, los derechos fundamentales —tanto individuales como sociales— se encuentran protegidos por tratados como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, o la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José). Asimismo, la Carta Democrática Interamericana establece que los pueblos de América tienen derecho al ejercicio efectivo de la democracia representativa como base del estado de derecho y de los regímenes constitucionales, cuyos elementos esenciales incluyen, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales, y la separación e independencia de los poderes públicos, elementos ligados a la forma republicana de gobierno.  

Por eso la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expuesto que «La sola existencia de un régimen democrático no garantiza, per se, el permanente respeto del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos (…). La legitimación democrática de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de protección de los derechos humanos (…), de modo que la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus características tanto formales como sustanciales, por lo que (…) la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías» (Gelman vs. Uruguay, párr. 239). Desde luego, siempre existe la opción fáctica de violar el derecho internacional, cosa con que los extremos ideológicos de ambos lados parecen no tener problema. Pero no es lo deseable en un país que aspire a ser una democracia constitucional con estado de derecho. 

Como opinión personal, me parece muy importante insistir en que los cauces de reforma —aun los más ambiciosos que requerirían dos fases— se busquen con apego al marco constitucional vigente. No porque la actual Constitución sea perfecta o sagrada, ni por un malsano afán formalista, sino porque esta Constitución nace precisamente para evitar nuevas rupturas constitucionales. Por eso el artículo 21 de sus Disposiciones transitorias y finales estableció que «La presente Constitución (…) no pierde su validez y vigencia pese a cualquier interrupción temporal derivada de situaciones de fuerza». Esta disposición es equivalente a los artículos 104 de la Constitución de 1879 y 211 de la de 1945. Ninguna de esas constituciones cumplió esa aspiración: la primera terminó por el estallido revolucionario que eventualmente originó la segunda, que a su vez terminó por un movimiento contrarrevolucionario que dio origen a otras dos constituciones, que también concluyeron por golpes de estado. La de 1879 había nacido de una insurrección armada contra el régimen conservador que, a su vez, había derrocado violentamente al primer liberalismo post-independencia. 

Es decir: los cambios constitucionales en Guatemala siempre han sido violentos. Acaso el gran reto de nuestro momento histórico es no solo lograr un cambio que configure un país más estable, más democrático, más justo, más libre, más próspero, sino, muy especialmente, lograrlo dentro de los caminos institucionales que nos hemos señalado. Si aspiramos a un futuro mejor, mal haríamos en emprenderlo con un primer paso que se parezca tanto a los errores del pasado. Pero esto depende de que los liderazgos y sectores nacionales asuman con seriedad y sentido de país la dimensión del momento que vivimos. De lo contrario, ponen en riesgo mucho. 

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